Разъяснения Совета Адвокатской палаты Удмуртской Республики
о действиях адвоката при вызове для проведения допроса (опроса) в качестве свидетеля.
(приняты Советом Адвокатской палаты Удмуртской Республики 31.08.2023, протокол №10)
В Адвокатскую палату Удмуртской Республики поступают обращения адвокатов, содержащие информацию о нарушении их профессиональных прав при вызове на допрос в качестве свидетелей.
В ходе обобщения полученной информации было установлено, что сотрудники правоохранительных органов в ходе расследования уголовных дел вызывают участвующих в указанном уголовном деле защитников на допрос в качестве свидетелей и в последующем на основании одного такого факта вызова на допрос, в том числе и в случаях, когда следственное действие фактически не проводится, принимают процессуальные решения об отводе адвокатов-защитников подозреваемых, обвиняемых от участия в уголовном судопроизводстве.
При этом в случае неявки адвокатов на допрос сотрудники правоохранительных органов в ряде случаев подвергают адвоката приводу либо составляют протоколы о нарушении, которые направляют в суды для наложения на адвокатов денежного взыскания в порядке, предусмотренном статьями 117 и 118 Уголовно-процессуального кодекса РФ.
Толкование установленного для целей реального обеспечения адвокатской тайны запрета допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела неоднократно давалось Конституционном Судом Российской Федерации, в частности, в определениях от 06.07.2000 №128-О, от 06.03.2003 №108-О, от 29.09.2016 №1758-О, от 11.04.2019 №863-О, от 06.06.2019 №1507-О.
Кроме того, по указанному вопросу 30.11.2009 года Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации были приняты Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности.
По результатам обобщения полученной информации, а также сложившей судебной практики, Совет Адвокатской палаты Удмуртской Республики считает необходимым выработать следующие рекомендации о действиях адвоката в случае вызова его органами предварительного следствия и суда на допрос в качестве свидетеля по обстоятельствам, которые стали известны в связи с оказанием им юридической помощи,
1. Будучи независимым профессиональным советником по правовым вопросам, на которого законом возложена публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина, адвокат осуществляет деятельность, имеющую публично-правовой характер, реализуя тем самым гарантии права каждого на получение квалифицированной юридической помощи.
При этом адвокатская тайна является непременным условием эффективной адвокатской деятельности и важной гарантией обеспечения конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи. С учетом специфики тех правовых ситуаций, в которых у граждан возникает необходимость обратиться за юридической помощью к адвокату, в отсутствие адвокатской тайны трудно было бы рассчитывать на доверительность отношений между адвокатом и его доверителем, а, следовательно, и на то, что адвокат сможет эффективно осуществлять свою деятельность.
Таким образом, обеспечение конфиденциальности сведений, сообщаемых адвокату его доверителем, представляет собой необходимую составляющую права пользоваться помощью адвоката (защитника), которая является не привилегией адвоката, а гарантией законных интересов его доверителя, подлежащих защите в силу Конституции Российской Федерации.
2. Одной из гарантий сохранности адвокатской тайны служит установленный пунктом 2 статьи 8 Федерального закона от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» запрет вызова и допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Данное положение закона конкретизировано в следующих процессуальных нормах:
- подпунктами 2-3 части 3 статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса РФ, согласно которой не подлежат допросу в качестве свидетелей адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, адвокат – об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи
- пунктом 1 части 3 статьи 51 Кодекса административного судопроизводства РФ, согласно которой не подлежат допросу в качестве свидетелей представители и защитники по уголовному делу, по делу об административном правонарушении, представители по гражданскому делу, по административному делу – об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением своих обязанностей;
- пунктом 1 части 3 статьи 69 Гражданского процессуального кодекса РФ, в соответствии с которой не подлежат допросу в качестве свидетелей представители по гражданскому или административному делу, или защитники по уголовному делу, делу об административном правонарушении - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя, или защитника;
- частями 5, 5.1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в соответствии с которой не подлежат допросу в качестве свидетелей представители по гражданскому и иному делу, а также представители лиц, участвовавших в проведении примирительной процедуры, – об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителей, а также в связи с участием в примирительной процедуре.
3. Юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном, административном и гражданском судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства. Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, вне зависимости от времени их получения, которые стали известны адвокату при оказании любых видов юридической помощи, в том числе, в ходе предварительных юридических консультаций.
При этом в Определении от 29.06.2016 №1758-О Конституционный Суд Российской Федерации также указал, что установленный в пунктах 2 и 3 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса РФ запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий – безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника. Совет Адвокатской палаты Удмуртской Республики полагает, что указанное разъяснение применимо по аналогии к запрету допрашивать адвоката в иных видах судопроизводства.
4. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, не исключает его право дать соответствующие показания в тех случаях, когда сам адвокат и (или) его доверитель заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.
При этом не имеется препятствий в реализации адвокатом права выступить свидетелем по делу, в том числе и при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию (Определение Конституционного Суда РФ от 06.03.2003 №108-О).
5. При вызове адвоката на допрос органами предварительного расследования рекомендуется руководствоваться следующим.
5.1. В соответствии с п. 3 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.
В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 11.04.2019 №863-О и от 06.06.2019 №1507-О разъяснено, что если осуществление в отношении адвоката следственных действий с учетом положений статьи 8 Федерального закона от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации все же возможно, то в соответствии с пунктом 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение в отношении адвоката следственных действий, включая допрос в качестве свидетеля, допускается только на основании судебного решения. При этом Конституционный Суд РФ указал, что данная норма пользуется приоритетом как специально предназначенная для регулирования соответствующих отношений; для защиты прав и законных интересов отдельных категорий лиц она устанавливает дополнительные гарантии, обусловленные их особым правовым статусом.
5.2. Следует иметь ввиду, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты (часть 7 статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ), в связи с чем дача им показаний вопреки воле подзащитного (и устранение тем самым себя от защиты), за исключением случаев, предусмотренных пунктами 5.5., 6 настоящих Разъяснений, может рассматриваться как существенное нарушение права на защиту обвиняемого (подозреваемого) и отступление от требований адвокатской этики.
5.3. Исходя из буквального толкования пунктов 2 и 3 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса РФ запрет на допрос адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи не распространяется на следующие случаи:
- если о допросе адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого (ч. 2 ст. 56 Уголовно-процессуального кодекса РФ);
- если о допросе адвоката ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь (ч. 3 ст. 56 Уголовно-процессуального кодекса РФ).
5.4. С учетом приведенных положений действующего законодательства и правовых позиций Конституционного Суда РФ Совет Адвокатской палаты Удмуртской Республики рекомендует адвокату, вызванному для допроса к должностному лицу органов расследования совершить следующие действия:
1) получить информацию о причинах и основаниях вызова на допрос, о наличии судебного решения, которым разрешен допрос адвоката, в частности, путем направления соответствующего запроса лицу, осуществившему вызов на допрос;
2) если целью вызова на допрос является получение информации, ставшей известной адвокату в связи с оказанием юридической помощи – поставить в известность доверителя о вызове на допрос в качестве свидетеля, разъяснив ему возможные последствия такого допроса. Получить от доверителя письменные пояснения по вопросу возможности либо невозможности дачи показаний;
3) при отсутствии судебного решения, разрешающего допрос адвоката в качестве свидетеля, если целью вызова на допрос является получение информации, ставшей известной адвокату в связи с оказанием юридической помощи и доверитель не дает согласие на допрос адвоката в качестве свидетеля, либо если лицо, осуществившее вызов на допрос, отказывается называть причины и основания такого вызова:
- направить должностному лицу органа расследования, осуществившему вызов на допрос, заявление, обосновывающее невозможность явки на допрос в качестве свидетеля;
- направить руководителю следственного органа письменное заявление, обосновывающее незаконность вызова для допроса в соответствии с положениями действующего законодательства;
- обжаловать вызов на допрос в порядке, предусмотренном статьями 124-125 Уголовно-процессуального кодекса РФ;
- предпринять иные действия, не противоречащие действующему законодательству;
- при доставлении адвоката на допрос против его воли (например, путем привода), рекомендуется заявить письменный отказ от участия в следственном действии со ссылкой на нормы соответствующего закона. При этом адвокату рекомендуется не ставить свои подписи в протоколе в случае его оформления, поскольку оформление такого протокола с участием адвоката даже при отказе его от дачи показаний может повлечь за собой изменение его правового статуса в данном деле, и, как следствие, отвод адвоката.
4) при наличии судебного решения, санкционирующего допрос адвоката в качестве свидетеля, адвокату рекомендуется:
- обжаловать решение, которым разрешен допрос адвоката в апелляционном порядке;
- направить должностному лицу органа расследования, осуществившему вызов на допрос, заявление, обосновывающее необходимость отложения допроса до разрешения апелляционной жалобы.
5.5. В том случае, когда, несмотря на то, что адвокатом были предприняты все необходимые действия, указанные в п. 5.4. настоящих Разъяснений по обжалованию действий должностных лиц, судебного акта, санкционирующего допрос адвоката, суд признает эти действия правомерными и не освобождает адвоката от допроса на основании пунктов 2-3 части 3 статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса РФ, адвокат обязан явиться на допрос. При этом он вправе с учетом позиции доверителя сделать выбор: воспользоваться свидетельским иммунитетом, установленным ст. 51 Конституции Российской Федерации в целях защиты адвокатской тайны, либо дать свидетельские показания.
6. Адвокат, не допрошенный ранее по делу в ходе предварительного расследования и вызванный в суд в качестве свидетеля по правилам ст.188 Уголовно-процессуального кодекса РФ, а также адвокат, вызванный в суд в качестве свидетеля в порядке, предусмотренном ст. 70 Гражданского процессуального кодекса РФ, ст. 51 Кодекса административного судопроизводства РФ, ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обязан явиться в судебное заседание в назначенный срок либо заранее уведомить суд о причинах неявки.
Если адвокат принял решение о недопустимости такого допроса, то, явившись в суд, он должен принять меры к тому, чтобы предотвратить свой допрос в качестве свидетеля. В этих целях адвокату следует заявить о незаконности его вызова на допрос в связи с запретом, установленным статьей 8 Федерального закона от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», пунктами 2-3 части 3 статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса РФ, пунктом 1 части 3 статьи 51 Кодекса административного судопроизводства РФ, пунктом 1 части 3 статьи 69 Гражданского процессуального кодекса РФ, частями 5, 5.1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Лишь в том случае, когда суд не освобождает адвоката от допроса, адвокат также вправе с учетом позиции доверителя сделать выбор: в целях защиты адвокатской тайны воспользоваться свидетельским иммунитетом, установленным ст. 51 Конституции Российской Федерации, либо дать свидетельские показания.
7. Необходимо иметь в виду, что деятельность адвоката предполагает в том числе защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. С этой целью, в частности, адвокат присутствует при проведении следственных действий с участием его доверителя. Выявленные же им при этом нарушения требований уголовно-процессуального закона должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, то есть такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна. Соответственно, суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью (Определение Конституционного Суда РФ от 16.07.2009 №970-О-О).
С учетом приведенного разъяснения Совет Адвокатской палаты Удмуртской Республики полагает, что не может рассматриваться как адвокатская тайна и не является ее разглашением сообщение адвокатом в ходе его допроса о самом факте участия в допросах доверителя, иных следственных и процессуальных действиях с участием доверителя либо в его интересах.
При этом Совет Адвокатской палаты Удмуртской Республики полагает, что указанное разъяснение применимо по аналогии к случаям допроса адвоката в иных видах судопроизводства.
8. В соответствии с п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката допускается использование адвокатом сообщенных ему доверителем сведений без согласия последнего в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу.
Совет Адвокатской палаты Удмуртской Республики полагает, что использование адвокатом без согласия доверителя сообщенных ему в связи с оказанием юридической помощи сведений также допускается и на стадиях проверки сообщений о преступлении при наличии оснований полагать, что в случае возбуждения уголовного дела адвокат может быть признан по нему подозреваемым (обвиняемым), а также при проведении органами адвокатской палаты проверки до разрешения вопроса о возбуждении дисциплинарного производства.
9. Совет Адвокатской палаты Удмуртской Республики отмечает, что ввиду сложности и многообразия ситуаций, касающихся вызова адвоката на допрос в качестве свидетеля по обстоятельствам, которые стали известны ему в связи с оказанием юридической помощи, настоящие Разъяснения не содержат в себе исчерпывающий перечень действий адвоката. При этом действия адвоката в каждой конкретной ситуации должны определяться, прежде всего, позицией и интересами доверителя.
10. Адвокатам следует иметь ввиду, что нарушение норм пунктов 2-3 части 3 статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса РФ и ст.8 Федерального Закона от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» может повлечь за собой привлечение адвоката к дисциплинарной ответственности.
11. Адвокатам следует информировать Совет Адвокатской палаты Удмуртской Республики обо всех случаях вызова на допрос по обстоятельствам, ставшим известными адвокату в связи с оказанием им юридической помощи.